Le Black Friday est maintenu

Pourquoi connaît-on encore cette année les opérations promotionnelles du Black Friday ?

Souvenez-vous, il y a un peu plus de deux ans l’Assemblée Nationale adoptait des dispositions visant à interdire les black Friday. Outre que s’opposer à des opérations aux enjeux si importants est particulièrement difficile tant les oppositions sont nécessairement violentes, la proposition législative cumulait dès le départ les défauts de conception. Nous en discutions déjà sur Twitter en novembre 2020. Souvenez-vous, la Députée Delphine Batho, tant pour éviter des tromperies au préjudice du consommateur que pour tenter de limiter les excès de la société de consommation et l’impact environnemental d’une surconsommation, avait déposé un amendement en ce sens. L’amendement était ainsi justifié « Fondée sur la valorisation publicitaire de la surconsommation, le « Black Friday » comme le « Cyber Monday » utilisent le flou encadrant les promotions pour contourner de façon manifeste la législation encadrant les soldes.

Outre son bilan environnemental désastreux, cette opération repose sur une communication trompeuse en direction des consommateurs, laissant supposer qu’ils bénéficient de réductions de prix considérables, alors qu’une étude de comparaison de prix réalisée par l’UFC-Que Choisir prouve que la moyenne des réductions effectivement pratiquées est inférieure à 2 %.

Le présent amendement vise donc à mettre fin à cette pratique commerciale qui contribue au gaspillage des ressources, glorifie la surconsommation et constitue au final une arnaque par une publicité trompeuse » (amendement n°CD945 adopté le 20 novembre 2019 dans le cadre de la loi relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire). Depuis, l’article L. 121-4, 23° (qui dresse la liste des pratiques commerciales irréfragablement abusives selon la directive 2005/29 du 11 mai 2005) dispose qu’est systématiquement déloyal et par conséquent par principe interdit le fait « dans une publicité, de donner l'impression, par des opérations de promotion coordonnées à l'échelle nationale, que le consommateur bénéficie d'une réduction de prix comparable à celle des soldes, tels que définis à l'article L. 310-3 du code de commerce, en dehors de leur période légale mentionnée au même article L. 310-3 ». Si cette disposition était une disposition « anti black Friday », pourquoi ces opérations existent-elles encore après l’adoption de cette loi ? Quel encadrement demeure néanmoins pour ces pratiques ?

On rappellera en premier lieu les dispositions de la directive 2005/29 précitée. Cette dernière a été reconnue comme une directive d’harmonisation maximale de sorte que les États membres doivent, dans les limites de champ d’application, en faire une application stricte et rigoureuse, c’est-à-dire sans mesures plus rigoureuses, ni mesures plus permissives pour les professionnels (CJCE, 23 avril 2009, affaires C-261/07 et C-299/07). En clair un État membre ne peut pas par principe interdire un type de pratique commerciale (entendue selon l’article 2 de la directive comme « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d'un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit aux consommateurs ») si elle n’est pas expressément interdite par la directive (précisément en son annexe 1). Il résulte selon nous de la directive et de l’interprétation qu’en tire la Cour de Justice qu’une opération de promotion coordonnée à l’échelle nationale pour donner le sentiment au consommateur qu’il bénéficie d’une réduction de prix comparable à celle des soldes est bien une pratique commerciale et que parce qu’elle n’est pas visée par l’annexe I de la directive, elle ne peut être interdite per se, c’est-à-dire de manière systématique. C’était là un défaut congénital de cette loi : elle ne nous semblait pas conforme au droit de l’Union. Elle posait en outre d’autres difficultés, notamment parce que pénalement sanctionnée (les sanctions des pratiques commerciales déloyales du Code de la consommation sont prévues aux articles L. 132-2 et suivants du Code de la consommation), cette disposition devrait en principe en vertu de principe de légalité des délits et des peines proposer un champ d’application strict et clairement défini alors pourtant qu’il n’en est rien. Car la formulation visant les opérations commerciales à l’échelon national pouvant être assimilé à des soldes peut être simplement interprété comme toute promotion (limitée dans le temps) par les prix. Et si tel était le cas, comment alors distinguer la bonne opération commerciale (celle qui ne ferait pas penser aux soldes) de la mauvaise (celle qui, implicitement y ferait référence) ? L’argument d’une référence à un standard, une date commune née d’un usage ancien ou étranger (comme le "Black Friday") ne nous semble pas suffisant pour assimiler ces opérations qui y font référence à des soldes. Car à bien y réfléchir, toutes les promotions (ou à tout le moins la plupart) lorsqu’elles sont communes à bien des opérateurs, sont limitées dans le temps et sont justifiées par l’arrivée d’une période précise de l’année (les magasins de jardinage font des promotions au tout début du printemps, les magasins de fournitures scolaires pendant l’été, avant la rentrée, etc.) et sont dès lors justifiées par un événement objectif et distinct des soldes. On ne trouvera d’ailleurs pas de décision de justice sanctionnant une opération qualifiée de « black Friday », car si tel devait être le cas toutes les opérations promotionnelles pourraient alors être sanctionnées.

Est-ce à dire que de telles opérations ne sont pas encadrées par la loi ? La réponse est évidemment négative, car sans régime spécifique elles relèvent du régime de droit commun des pratiques commerciales déloyales. Toute pratique trompeuse (par exemple en présentant un prix de référence erroné ou manifestement surestimé pour prétendre faussement à une réduction importante, ou en laissant croire que le produit ne sera disponible qu’une courte période alors que tel n'est pas le cas, etc. cf C. conso, art. L. 121-1 et s.). Elle ne peut en outre bénéficier du régime dérogatoire des soldes (C. commerce, art. L. 330-3) et donc permettre de revendre à perte des marchandises. Elle ne peut de manière générale contrevenir à l’ensemble des dispositions du droit de la consommation (sur l’exposé de celles-ci, cf J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, Précis Dalloz 10^ème édition 2020).